Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Final Soruları 2011 (Burak Öztürk)

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Final Soruları 2011 (Burak Öztürk)

AÇIKLAMA:  Aşağıda, sınavda sorulan sorular ve yanıtlarına yer verilmektedir. Bu yanıtlar, ideal bir cevap kâğıdında yer alması mümkün yanıtlar olup, öğrencilerin bütünleme sınavına hazırlanmalarını kolaylaştırma amacına dönük olarak hazırlanmışlardır. Bununla birlikte cevap kâğıtları değerlendirilirken, aşağıda yer verilen ifadeler ölçü olarak alınmamış; soru yanıtlanırken değinilmesi gerekli olan kavramların doğru biçimde kullanılıp kullanılmadığı esas tutulmuştur. Özetle, bu metnin puanlamanın ayrıntılı olarak anlaşılmasını sağlayacak bir yanıt anahtarı gibi 
görülmesi mümkün değildir. 

OLAY I

İçişleri Bakanlığının 24.04.2012 tarih ve 11085 sayılı Genelgesi ile “idarede bütünlük ve 
hizmetlerde sürekliliğin sağlanması, kamu menfaatinin korunması amacıyla”, belirli illerdeki bütün belde belediyelerinin “yeni personel istihdamı (…) ile ilgili işlemlerini valilik onayı ile yapacakları” öngörülmektedir. 12.05.2012 tarihinde, avukat (A) ile Genelge’de belirlenen illerden birinde bulunan (X) Belediyesi arasında, (A)’nın Belediyenin Hukuk İşleri Müdürlüğünde avukat olarak istihdam edilmesine ilişkin bir yıllık sözleşme imzalanmış; ancak ilgili Valilik, anılan Genelge uyarınca bu sözleşmeyi onaylamadığını Belediyeye bildirmiştir. Valiliğin bildirimi üzerine göreve başlayamayan (A), valiliğe açıkça kanunda tanınmamış olan onama yetkisinin yasal dayanaktan yoksun olduğu ve genelge ile öngörülemeyeceği görüşündedir. Bu konuda düşüncesini sorduğu arkadaşı (B) ise, valiliklere genelge ile tanınan yetkinin Anayasa’da ifadesini bulan idarenin bütünlüğü ilkesine dayandığını ve hukuka uygun olduğunu söylemiştir. Bu arada çeşitli belediyelerin Genelge hakkındaki şikâyetlerinin basına yansıması üzerine konu ile ilgilenen Başbakan, bu şikâyetlere hak vermiş ve İçişleri Bakanlığı Genelgesi’nin kimi hükümlerinde düzeltme ve değişiklikler yapmıştır. 

İlgili Mevzuat: 

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 46 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir (…)”.

Sorular:

1. İçişleri Bakanlığı Genelgesi’ni idari işlem kuramı açısından niteleyerek idari yargıda iptal davasına konu edilip edilemeyeceğini değerlendiriniz (10 puan).

İdari işlemlerin maddi tasnifi yönünden, soyut ve genel kural koyan, bir kez uygulanmakla tükenmeyen işlemler düzenleyici işlem (kural işlem) olarak adlandırılır. İçişleri Bakanlığı Genelgesi, belediyelerin yeni personel istihdamına ilişkin işlemlerini valilik onayına tâbi olmasını öngören bir kural getirdiğinden düzenleyici işlem niteliğindedir (4 puan). 

İdari işlemlerin şekli tasnifi yönünden, bir tek idari merciin irade açıklaması ile oluşan 
işlemler basit işlemlerdir. Genelge de İçişleri Bakanı tarafından tesis edildiği için, basit 
işlem sayılır (2 puan). 

Bir idari işlemin iptal davasına konu edilip edilemeyeceği, icraîlik özelliği ile ilgilidir. 
İlgilisi üzerinde hukuki sonuç doğuran işlemler icraî olup, iptal davasına konu 
edilebilirler. Somut olaydaki Genelge, kimi işlemlerini valilik onayına tâbi kılmak suretiyle belediyelerin hukuki durumunda değişiklik yarattığı için icraî bir işlemdir ve iptal davasına konu edilebilir (4 puan). 

2. (A) ile (X) Belediyesi arasında imzalanan 12.05.2012 tarihli sözleşmenin niteliği nedir? Açıklayınız (15 puan)

12.05.2012 tarihli sözleşme bir idari sözleşmedir. İdari sözleşmeler, taraflarından en az 
birisi idare olup konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin bulunan ve özel hukuku aşan hükümler içeren sözleşmelerdir. Somut olayda yapılan sözleşme de, (A)’nın belediye tarafından yürütülen kamu hizmetine personel sıfatıyla dolaylı katılımını içeren bir idari hizmet sözleşmesidir. 

Not: Bu sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi ya da imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğu 
yanıtını veren öğrencilere bu sroudan hiç puan verilmemiştir. 

3. (A) ile (B) arasındaki tartışmayı, Genelge ile valiliklere tanınan onay yetkisinin niteliğini de belirterek değerlendiriniz (15 puan). 

Genelge ile valiliklere tanınan onay yetkisinin, idari vesayet yetkisinin bir görünümü 
olduğu düşünülebilir. İdari vesayet, merkezi idare ile yerinden yönetimler (ya da biri 
diğerine göre merkez konumunda bulunan birden çok kamu tüzel kişisi) arasında idarenin bütünlüğünü sağlamak amacıyla kurulan ilişkidir. Anayasa’nın 127/5 maddesinde, merkezi idare ile yerel yönetimler arasındaki vesayet ilişkisi düzenlenmiş olup, vesayet yetkisinin kanunda öngörülen usul ve esaslar dairesinde kullanılabileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla merkezi idare içerisinde yer alan valiliklere belediyelerin kimi işlemleri üzerinde onay yetkisi tanınması, ancak kanunda öngörüldüğü takdirde mümkündür; böyle bir yetkinin Genelge ile tanınmasına olanak yoktur. Vesayet yetkisi, Anayasa’nın 123 üncü maddesi ile öngörülen idarenin bütünlüğü ilkesini sağlamanın bir aracı olmakla birlikte, sadece bu ilkeden hareketle vesayet yetkisinin kanunla öngörülmesine gerek olmadığı sonucuna varılamaz. 

4. Başbakan ile İçişleri Bakanı arasında idare hukuku açısından ne tür bir ilişki vardır? Bu ilişki çerçevesinde Başbakanın Genelge’de değişiklik ve düzeltme yapıp yapamayacağını tartışınız (15 puan). 

Her ikisi de merkezi idare içerisinde yer alan Başbakan ve İçişleri Bakanı arasındaki 
ilişkinin niteliği, hiyerarşi kavramı üzerinden tartışılmalıdır. Hiyerarşi, bir kamu tüzel 
kişisinin birimlerinin ast-üst ilişkisi içerisinde sıralanmasını ifade etmekte olup, bu ilişki 
içerisinde üstün ast üzerinde sahip olduğu yetkiler de hiyerarşi kavramı ile 
karşılanmaktadır. 

Bu açıdan bakıldığında, Başbakan’ın İçişleri Bakanı’nın hiyerarşik üstü olup olmadığını belirlemek için Anayasa’nın 109 ve 112 nci maddelerinin incelenmesi gerekmektedir. 
Buna ga. Anılan maddeler uyarınca, Başbakan’ın bakanların görevlerini Anayasa’ya ve 
kanunlara uygun olarak yürütmelerini gözetmek ve düzeltici önlemleri alma yetkisine 
sahip olması ve bakanların görevlerine gerektiğinde Başbakan’ın önerisi ile 
Cumhurbaşkanı tarafından son verilebilmesi, 1982 Anayasası’nda başbakan ile 
bakanlar arasında bir hiyerarşi ilişkisi yaratıldığını göstermektedir. Hiyerarşi yetkisi, 
üste astın işlemlerini değiştirme ve düzeltme olanağı tanıdığı için, Başbakan 
Genelge’de değişiklik ve düzeltme yapabilir. 

b. Her ne kadar anılan maddelerde Başbakan’a bakanların görevlerinin Anayasa’ya ve 
kanunlara uygun olarak yerine getirilmesi amacıyla düzeltici önlemler alma yetkisi 
tanınmışsa da, bu önlemler yürütme organının siyasal faaliyetine (dar anlamda 
yürütme faaliyetine) ilişkin olup, idare hukuku anlamında bir hiyerarşi ilişkisine 
kaynaklık edemez. Yine bakanların görevlerine gerektiğinde Başbakan’ın önerisi ile Cumhurbaşkanı tarafından son verilebilmesi, Başbakan’ın bakanların işlemleri üzerinde hiyerarşi yetkisine sahip olduğunu göstermez. Bu nedenle, Başbakan ile bakanlar arasında bir hiyerarşi ilişkisi mevcut olmadığından, Başbakan’ın Genelgede değişiklik veya düzeltme yapması mümkün değildir. 

Not: (a) ve (b) seçeneklerinde belirtilen yanıtlardan herhangi biri, kendi içinde tutarlı 
olmak kaydıyla geçerli ve tam cevap olarak kabul edilmiş ve buna göre puanlandırılmıştır. Buna karşılık, Başbakan ile İçişleri Bakanı arasında vesayet ilişkisi olduğu yanıtını veren öğrencilere bu sorudan hiç puan verilmemiştir. öre, soru iki yönde yanıtlanabilir:

OLAY II

Elektronik haberleşme hizmetleri alanında faaliyet göstermek amacıyla kurulmuş olan (D) Şirketi, sabit telefon hizmeti sunmak için 10.03.2012 tarihinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna başvurmuş; 02.05.2012 tarihli Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararıyla, sabit telefon hizmeti sunmak üzere kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmiştir.

İlgili Mevzuat:

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4 üncü maddesinde yetkilendirme, 
“Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanmasını teminen şirketlerin, Kurum nezdinde kayıtlanmasını veya kayıtlanmasıyla birlikte bu şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerine özel, belirli hak ve yükümlülükler verilmesi” olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun’un 9 uncu maddesi uyarınca,

1) Yetkilendirme, bildirim veya kullanım hakkının verilmesi yoluyla yapılır.
2) Elektronik haberleşme hizmeti sunmak ve/veya şebekesi veya alt yapısı kurup işletmek 
isteyen şirketler faaliyete başlamadan önce Kurum düzenlemeleri çerçevesinde 
Kuruma bildirimde bulunurlar.
3) Kuruma bildirimde bulunan şirketler, (…) kaynak tahsisine ihtiyaç duyuyorlar ise 
Kurumdan kullanım hakkı alınması kaydıyla yetkilendirilirler.
4) Kurum, kullanım hakkı verilmesinin gerektiği elektronik haberleşme hizmetlerini ve bu 
hizmetlere ilişkin kullanım hakkı sayısının sınırlandırılmasının gerekip gerekmediğini 
tespit eder.
5) Kullanım hakkı sayısının sınırlandırılmasının gerekmediği tespit edilen elektronik 
haberleşme hizmetleri için usulüne uygun başvuruyu müteakip 30 gün içerisinde 
Kurumca kullanım hakkı verilir. 
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yapılan düzenlemeler uyarınca sabit telefon 
hizmeti, kullanım hakkı sayısının sınırlandırılması gerekmeyen elektronik haberleşme hizmetleri 
arasındadır.

Sorular:

1. Yetkilendirme işlemini idari işlem kuramı açısından niteleyiniz (10 puan). 
İdari işlemlerin maddi tasnifi yönünden, somut, belirli bir kişi ya da duruma özgü, bir kez uygulanmakla tükenen işlemlere birel işlem adı verilir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun işlemi de, belirli bir özel hukuk tüzel kişisinin belirli bir hizmeti sunmak için yetkilendirilmesine ilişkin olup, birel işlem niteliğindedir (5 puan).

İdari işlemlerin şekli tasnifi yönünden, birden çok iradenin aynı anda ve aynı doğrultuda açıklanmasıyla oluşan işlemlere kolektif işlem adı verilir. Kolektif işlemlerin tipik örneği, kurul kararlarıdır. Yetkilendirme işlemi de, kurul kararıyla (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun kararı) tesis edildiği için, kolektif işlem niteliğindedir (5 puan). 2. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun idare teşkilâtı içerisindeki yerini açıklayınız. (10 puan)

Türkiye Cumhuriyeti idare teşkilatı, merkezden yönetim ve yerinden yönetim 
birimlerinden oluşmakta; yerinden yönetimler de, yerel yönetimler ve hizmet yerinden 
yönetim kuruluşları olarak ikiye ayrılmaktadır. Bağımsız idari otorite 
(=düzenleyici/denetleyici kurum ya da regülasyon kurumu) niteliğinde olan Bilgi 
Teknolojileri ve İletişim Kurumu, devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğine 
sahip olup, belirli bir idari faaliyetin ülke çapında yürütülmesi amacıyla kurulmuş 
olduğundan, idare teşkilatı içerisinde hizmet yerinden yönetim kuruluşları arasında yer 
almaktadır. 

Not: Kurumun merkezi idare ile arasında vesayet ilişkisi olmaması nedeniyle hizmet 
yerinden yönetim kuruluşu sayılıp sayılamayacağını tartışan ancak olumsuz sonuca varan öğrencilere de puan verilmiştir. 

3. Olayda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yürütülen idari faaliyetin niteliği nedir? Değerlendiriniz (10 puan). 

Olayda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yürütülen faaliyet, regülasyon olarak adlandırılmaktadır. Regülasyon, ekonomik yönden duyarlı sektör ya da piyasalarda kural koyma (düzenleme), piyasada faaliyette bulunan aktörlerin bu kurallara uyup uymadığını denetleme ve gerektiğinde yaptırım uygulama yetkilerini içermektedir (5 puan).

Olayda (D) Şirketinin yetkilendirilmek suretiyle yürüteceği elektronik haberleşme hizmeti bir kamu hizmeti niteliğinde olduğundan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yapılan tek yanlı yetkilendirmenin bir tür kamu hizmeti ruhsatı sayılması mümkündür. Bununla birlikte, yetkilendirmeyi yapan idarenin hizmeti doğrudan üstlenmesinin mümkün olmaması karşısında, bu yetkilendirme özel kolluk (hizmet kolluğu) faaliyeti çerçevesinde verilen bir ruhsat olarak da düşünülebilir. Bunun dışında, burada kamu hizmeti ve kolluk ruhsatlarından farklı ancak ikisi ile de ortak özellikler taşıyan üçüncü bir tür ruhsat olduğunu savunmak da imkân dâhilindedir (5 puan).
Not: Yetkilendirmenin niteliğine ilişkin çeşitli olasılıkları değerlendirmeden (kamu hizmeti ruhsatı, özel kolluk ruhsatı v.s.) yalnızca bir olasılık üzerinde duran öğrencilere de (açıklamanın düzeyine ve temas ettiği noktalara göre) puan verilmiştir. 

4. (D) Şirketi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen 30 günlük süreyi aşarak kendisine kullanım hakkı verdiğini belirterek bu gecikme nedeniyle uğradığı zararların giderilmesi için Kuruma başvurmuş; Kurum verdiği yanıtta, söz konusu 30 günlük sürenin geçirilmiş olmasının kullanım hakkı verilmesine ilişkin işlemi hukuka aykırı kılmadığını, dolayısıyla Şirketin uğradığı zararın kendilerince karşılanması gerekmediğini belirtmiştir.

Her iki tarafın savlarını da dikkate alarak, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 
Şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlü olup olmadığını tartışınız (15 puan). 
Olayda idarenin hizmet kusuru bulunmaktadır. Hizmet kusuru, bir idari faaliyetin 
örgütleniş ya da işleyişindeki aksaklık veya bozukluğu ifade etmektedir; olayda da, idare mevzuatın öngördüğü süreyi aşarak yetkilendirme işlemini tesis ettiği için, hizmet 
kusurunun görünüm biçimlerinden biri olan hizmetin geç işlemesi söz konusu olmuştur (7 puan). 

İdarenin yetkilendirme işleminin hukuka aykırı olmadığına ilişkin cevabına itibar etmek mümkün değildir; zira olayda idarenin sorumluluğunun, yetkilendirme işleminin hukuka aykırı olup olmaması ile ilgisi bulunmamaktadır. Zarara neden olduğu iddia edilen husus, yetkilendirme işleminin kendisi değil, gecikerek tesis edilmesidir (8 puan)